פסק-דין בתיק ע"פ 40032/07

1.         לפנינו ערעור המדינה על גזר-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' סגנית הנשיא ש' דותן) בת"פ 2245/06, מיום 5.12.06, לפיו נגזר דינו של המשיב לשישים ימי מאסר על תנאי ולקנס בסך 3,000 ש"ח, זאת בגין הרשעתו, על-פי הודאתו, בהסעה של תושב זר שלא כדין - לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

2.         המשיב הנו יליד 1978, נשוי ואב לשתי בנות. בתקופה הרלוונטית לאישום עסק המשיב כנהג הסעות ברכב מסוג פורד טרנזיט שהיה בחזקתו, וכיום הוא עובד בשליחויות. על-פי הודאתו, העומדת ביסוד ההרשעה, הסיע המשיב במכוניתו ביום 16.7.05 שלושה תושבי אזור יהודה ושומרון, אשר שהו בישראל שלא כדין. הוא אסף את השלושה לרכבו במחסום באזור מחנה הפליטים שועפט במטרה להסיעם לאזור שער שכם, זאת תמורת תשלום, אך נעצר בדרכו על-ידי שוטרים באזור צומת הגבעה הצרפתית.

3.         בגזר-הדין הדגיש בית-משפט קמא את כשיקולים לקולא,  את הודאתו של המשיב,  העובדה שמדובר במעידה פלילית ראשונה ויחידה, ונסיבות ביצוע העבירה - עת הסיע הלה את התושבים הזרים "מתוך שכונה מיושבת ערבים לתוך שכונה מיושבת ערבים". בנסיבות אלו, ראה בית-המשפט לנכון להסתפק בהטלת מאסר מותנה בלבד, בצד קנס כספי.

4.         המדינה סבורה, כי גזר-דינו של בית-משפט קמא מופרז בקולתו ואינו הולם את אמות המידה העונשיות הנהוגות בעבירות הנדונות, לא כל שכן - כאשר מדובר בהסעה בשכר, של מספר נוסעים, מכיוון מחסום באיזור "קו התפר" לתוככי ירושלים. על-כן, עותרת היא להתערבות בעונש, באופן שיושת על המשיב בגדרו של גזר-הדין רכיב של מאסר בפועל.

5.         מנגד, גורס ב"כ המשיב, כי גזר-הדין שהושת על מרשו הולם את עקרון  הענישה האינדיבידואלית ואת אמות המידה העונשיות, שבאו לידי ביטוי לאחרונה בפסיקת בית-המשפט העליון ובפסיקת בית-משפט זה. הוא הפנה את בית-המשפט לפסק-הדין שניתן בבית משפט זה בתיק ע"פ (י-ם) 3044/06 ביום 18.1.07, שבו נדחה ערעור המדינה על גזר-דין שבו הוטל על נאשם עונש של מאסר על תנאי וקנס בגין הסעת תושב זר. ואולם, נסיבות אותו מקרה אינן דומות לנסיבות שלפנינו, שכן בעניינו של אותו נאשם הדגיש בית-המשפט שלערעור כי מדובר היה בהסעת נוסע ששהה בישראל תקופות ארוכות לצד בני משפחה אחרים שעבדו בירושלים, וכי ההסעה הקונקרטית הייתה אל מחוץ לתחום ישראל, ובוצעה ללא תמורה כספית.

6.         לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים, סבורים אנו כי דין הערעור להתקבל, שכן העונש שהוטל על המשיב חורג לקולא מאמות המידה העונשיות שנקבעו בפסיקה ולא הולם את הנסיבות הקונקרטיות של המקרה.

7.         על מדיניות הענישה בעבירות של הסעת שוהים בלתי חוקיים בישראל, עמדנו, לא אחת, בפסקי-הדין שיצאו מלפנינו, ואין לנו אלא לחזור על עיקרי הדברים פעם נוספת.

העבירות של הסעת תושב זר ללא היתר, כמו אלו של העסקת תושב זר ללא היתר, הנן חמורות, זאת בשל הסיכון הנשקף מהן לביטחון הציבור, בתקופה שהמדינה חשופה לביצוע פיגועי טרור על-ידי שוהים בלתי חוקיים. הסיכון נובע מהקושי לאתר בקרב השוהים הבלתי חוקיים בתחומי המדינה את אלה שזוממים לבצע פיגועים, ומהאפשרות שהעבירות האמורות אף תסייענה - במודע ואף שלא ביודעין - לביצוע פיגועים. על-רקע זה נפסק, כי העונש הראוי וההולם בגין העבירות דנן, הנו, ככלל, מאסר בפועל, בין לריצוי של ממש ובין בדרך של עבודות שירות, אם כי תתכנה נסיבות חריגות העשויות לשלול את הטלתו, ואלו תיבחנה על-פי עקרון הענישה האינדיבידואלית. עקרונות הענישה המחמירה הותוו לראשונה ברע"פ 5198/01 חטיב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 679. בפסיקה מאוחרת הובהר, הן ברע"פ 3674/04 אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל, והן ברע"פ 6217/05 חג'אג' ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסמו), כי עדיין לא  בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה ברוח הלכת חטיב, וכי יישומה של מדיניות זו יעשה על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. במסגרת החלת עקרון הענישה האינדיבידואלית, הסתפק בית-המשפט העליון בחלק מן המקרים שנדונו בפסק-הדין בעניין אבו סאלם (רע"פ 3674/04) בהטלת מאסר לריצוי בעבודות שירות, ובמקצת מן המקרים שנדונו בפסק-הדין בפרשת חג'אג (רע"פ 6217/05) אף בהשתת מאסר מותנה וקנס בלבד, זאת בנסיבות חריגות שהצדיקו סטייה מן הכלל האמור. עוד יצוין, כי כשבועיים לפני מתן פסק-הדין בעניין חג'אג', אישר בית-המשפט העליון עונש של שלושים ימי מאסר בפועל שהוטל בנסיבות זהות לתיק שלפנינו, עת היה מדובר בהסעה בשכר של שלושה תושבים זרים מכיוון "קו התפר" לשכונת אבו-טור בירושלים, זאת חרף העובדה שמדובר היה במעידה פלילית ראשונה ויחידה של נהג מונית, שכשל לברר את זהות נוסעיו (רע"פ 6809/06 חאמד קוואסה, החלטתו של כב' השופט א' א' לוי מיום 23.8.06; טרם פורסמה). לאחרונה שב בית-משפט העליון וחזר על תכלית הענישה בעבירות דנן, בהדגישו כי אחת ממטרות הענישה בעבירות דנן היא ההרתעה, בצד החובה של המדינה להעניק הגנה לאזרחיה מול סיכוני הטרור (רע"פ 3884/06 עספור נ' מדינת ישראל; פסק-דין מיום 30.1.07 (טרם פורסם).

8.         לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעור המדינה להתקבל. שלושה טעמים העלה בית-משפט קמא להימנעותו מהטלת עונש מאסר בפועל על המשיב: הודאתו, העדר עבר פלילי והיות מסלול הנסיעה בין שכונות שתושביהן ערבים. סבורים אנו, כי טעמים אלו אינם מצדיקים, כלל ועיקר, סטייה ממדיניות הענישה שהותוותה בפסיקה בעבירות דנן עד כדי הימנעות מהטלת מאסר בפועל. הודאת נאשמים והעדר עבר פלילי לא הוכרו בפסיקת בית-המשפט העליון כטעמים חריגים המצדיקים סטייה ממדיניות הענישה המחמירה (ראו והשוו: רע"פ 3884/06 עספור נ' מדינת ישראל, לעיל), ובמרבית פסקי-הדין שבהם הושתו עונשי מאסר בפועל מדובר היה בנאשמים נעדרי הרשעות קודמות אשר הודו במיוחס להם בכתבי-האישום. מסלול הנסיעה במקרה דנן לא מהווה אף הוא טעם לסטייה ממדיניות הענישה. נהפוך הוא: נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו קרובות ל"לבת הסיכון" הביטחוני שבעטייה הותוותה מדיניות הענישה המחמירה בעבירות דנן, וזאת נוכח ריבוי הנוסעים, אי-היכרות מוקדמת עמם, ביצוע העבירה תמורת תשלום וכיוון הנסיעה ממחסום שועפט לירושלים. נסיבות אלו, ובפרט בהשתלבותן, מחייבות - על-פי עקרונות הענישה שהותוו בפסיקה - הטלת מאסר בפועל של ממש, ואין מנוס, אפוא, מהוספת רכיב עונשי זה לגזר-הדין. עם זאת, בהתחשב בעובדה שמדובר במעידה פלילית ראשונה ויחידה, בנסיבותיו האישיות של המשיב שתוארו על-ידי בא-כוחו, וכאשר אנו מנחים עצמנו בכלל לפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין עם נאשמים באופן שהיה ראוי לעשות-כן בערכאה הדיונית, תעמוד תקופת המאסר בפועל על שלושים יום.

9.         על-יסוד האמור לעיל, מתקבל הערעור במובן זה שלגזר דינו של בית-משפט קמא יתווסף רכיב של שלושים ימי מאסר בפועל, לריצוי של ממש בין כותלי הכלא. יתר רכיבי גזר-הדין יוותרו על-כנם.

            המשיב יתייצב לריצוי המאסר ביום 18.3.07 בשעה 08:30 בבית המעצר של משטרת המחוז, במגרש הרוסים בירושלים.

            ניתן היום, י"ח בשבט התשס"ז (6.2.07), במעמד בא-כח המערערת והמשיב ובא-כוחו.

סגן נשיא                                                   שופט                                                        שופט התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: